Les articles 4 à 8 de l’ordonnance 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoient de nouvelles mesures dérogatoires et exceptionnelles en matière d’activité partielle.
Ces mesures exceptionnelles s’appliquent à compter du 12 mars 2020 et jusqu’à une date fixée par décret au plus tard, jusqu’au 31 décembre 2020 (article 12 de l’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020).
Ce nouveau texte prévoit, notamment :
La possibilité d’individualiser l’activité partielle à titre exceptionnel et dérogatoire
L’article 8 de l’ordonnance du 22 avril 2020 prévoit en effet, par dérogation à l’article L. 5122-1 du Code du travail, que l’employeur peut placer une partie seulement des salariés de l’entreprise, d’un établissement, d’un service ou d’un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, en position d’activité partielle ou appliquer à ces salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillées.
Cette individualisation doit être nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité.
Néanmoins, cette faculté n’est possible qu’à condition qu’elle résulte :
- Soit d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’une convention ou d’un accord de branche ;
- Soit après avis favorable du comité social et économique ou du conseil d’entreprise.
L’accord ou le document soumis à l’avis du CSE ou du conseil d’entreprise détermine notamment :
- Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;
- Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
- Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères mentionnés au 2° afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;
- Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;
- Les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée.
La prise en compte des heures supplémentaires structurelles
En principe, les heures non travaillées au titre de l’activité partielle font l’objet du versement de l’allocation dans la limite de la durée légale ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée (C. trav. art R.5122-11, al. 1).
Il existait déjà une exception à ce principe pour les salariés soumis à un régime d’équivalence, prévue à l’article 1er de l’ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020. Pour ces salariés dont le temps de travail est décompté selon le régime d’équivalence, il est tenu compte des heures d’équivalence rémunérées pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle.
L’ordonnance du 22 avril 2020 étend la prise en compte, dans les heures non travaillées indemnisables, aux heures supplémentaires (article 7 de l’ordonnance 2020-460 du 22 avril 2020) :
- Pour les salariés ayant conclu, avant le 24 avril 2020, une convention individuelle de forfait en heures (sur le mois, la semaine ou l’année) incluant des heures supplémentaires ;
- Pour les salariés dont la durée de travail est supérieure à la durée légale en application d’une convention ou d’un accord collectif de travail conclu avant le 24 avril 2020.
L’indemnité complémentaire au-delà de 4,5 Smic est soumise à cotisations
Par dérogation au principe de non-assujettissement aux cotisations de l’indemnité d’activité partielle, lorsque la somme de l’indemnité légale d’activité partielle et de l’indemnité complémentaire versée par l’employeur, en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale, est supérieure à 3,15 fois la valeur horaire du Smic, la part de l’indemnité complémentaire versée au-delà de ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales applicables aux revenus d’activité dans les conditions définies aux articles L. 136-1-1 et L. 242-1 du Code de la sécurité sociale (article 5 de l’ordonnance 2020-460 du 22 avril 2020).
Ce régime est applicable aux indemnités relatives aux périodes d’activité à compter du 1er mai 2020.
Aurélie Kamali-Dolatabadi, Avocat associé
Marion Narran-Finkelstein, Avocat