L’assurance de la garantie de passif en synthèse

I - Objet de l’assurance de la garantie de passif

L’assurance de la garantie de passif a pour objet de couvrir les conséquences pécuniaires de réclamations consécutives au non-respect des déclarations faites par et garantie données par le cédant.

L’objectif commun au garant assuré et au bénéficiaire de la garantie de passif est de faire coïncider le plus précisément possible les engagements contenus dans la garantie de passif avec les dispositions du contrat d’assurance. Si cette condition est satisfaite, le contrat sert son objet pour les deux parties : pour le garant, il transfère à un tiers le risque de la garantie de passif, pour le bénéficiaire, il assure une couverture efficace du risque d’insolvabilité du garant.

II - Fonctionnement de l’assurance de la garantie de passif

Il existe deux types d’assurance de garantie de passif : l’une souscrite par le cédant et qui fonctionne comme une assurance responsabilité civile, indemnisant le cédant en cas de mise en œuvre de sa responsabilité par le cessionnaire ; l’autre souscrite par l’acheteur et qui fonctionne comme une assurance de dommage, indemnisant le cessionnaire des conséquences financières du non-respect, de l’inexactitude ou des omissions des déclarations et garanties consenties par le cédant.

  • En cas d’assurance souscrite par le cédant,

Lors de la réalisation du risque assuré, l’assureur indemnise le cédant à concurrence du montant des indemnités dont il est redevable au titre de la mise en œuvre de la garantie de passif. Dans un souci d’efficacité, le cédant peut stipuler dans le contrat d’assurance une clause de paiement direct des indemnités au bénéficiaire de la garantie (il s’agit d’une stipulation pour autrui).

Le contrat d’assurance étant un contrat aléatoire, seuls des évènements incertains pour les parties peuvent faire l’objet d’une couverture (article 1108 al.2 Code civil) ; en revanche, la police ne saurait être mise en jeu en cas de comportement dolosif ou frauduleux du cédant lors de l’élaboration de la garantie de passif puisque l’aléa ferait ici défaut.

  • En cas de souscription de l’assurance par le cessionnaire,

A la différence de la police souscrite par le cédant, la police souscrite par le cessionnaire permet le financement par l’assureur des indemnités dues par le cédant avant tout recours. Ainsi, lors d’un appel en garantie, le cessionnaire s’adresse directement à l’assureur.

S’agissant du champ de la police, il est plus étendu que celui de la police souscrite par le cédant puisque le comportement frauduleux du cédant n’est pas opposable au cessionnaire de sorte que le préjudice reste couvert par la garantie.

La prime d’assurance, qui varie entre 2,5 et 5 % du montant total garanti, est payée à la date de la réalisation de l’opération et son paiement constitue une condition d’entrée en vigueur de la couverture d’assurance.

Par son objet même, le contrat d’assurance exclut certaines réclamations des risques couverts. Ces exclusions sont de trois ordres:

  • Les réclamations dont le fait générateur est postérieur à la date de la cession/de l’augmentation de capital ;
  • Les réclamations découlant de la rétention intentionnelle d’informations par l’assuré, et plus généralement de la malhonnêteté de l’assuré ;
  • Les réclamations relevant d’un risque couvert par les polices d’assurance habituellement souscrites par toute entreprise, comme par exemple, les litiges découlant de la vente de biens ou de services couverts par les contrats RC produits ou RC professionnelle, ou encore les créances douteuses couvertes par les polices d’assurance-crédit.

III - Avantages de l’assurance de garantie de passif

A) Quelle que soit la partie concernée

  • Propension à pacifier les relations entre cédants et acquéreurs.

  • Dans le cas spécifique des opérations de capital-investissement, la mise en jeu de la garantie de passif par l'investisseur bénéficiaire peut rapidement altérer ses relations avec l'entrepreneur garant. L'intercession d'un tiers, l'assureur, qui se substitue au garant dans la résolution d'un conflit né de l'exécution de la garantie de passif, peut permettre le maintien de bonnes relations, condition indispensable à la réussite de l'opération de capital-investissement.

  • Utilité pour les augmentations de capital. L’assurance de garantie de passif est particulièrement adaptée aux opérations de prise de participation par augmentation de capital, qui se prêtent plus difficilement à la mise en place d'un cautionnement ou d'une garantie à première demande. En effet, le produit de l'augmentation de capital étant versé à la société et non à l'entrepreneur garant, celui-ci, sauf à disposer d'autres actifs personnels, n'aura pas de ressources pouvant être nanties au bénéfice d'une banque en contrepartie de l'octroi d'un cautionnement ou d'une garantie autonome à l'investisseur.

  • Flexibilité du mécanisme qui peut être souscrit indifféremment par le cessionnaire ou par le cédant.

  • Efficacité car appel à un tiers solvable.

B) Du point de vue du cédant

  • L’assurance permet, contrairement aux contre-garanties traditionnelles, que le prix de cession soit intégralement appréhendé au closing, aucune somme n’ayant à être immobilisée en prévision d’une exécution de la garantie (que ce soit en séquestre ou en garantie d’une garantie bancaire à première demande par exemple). Ceci permet donc au cédant de sécuriser son offre sans être contraint d’immobiliser le produit de la vente.

  • L’assurance permet d’éviter une exposition du cédant sur le long terme.

  • L’assurance peut permettre au cédant d’organiser sa prévoyance personnelle et patrimoniale sans attendre la fin de la période de garantie ; isoler le produit de la cession de tout passif ultérieur peut lui permettre dorganiser sa succession au moyen de donations.

  • L’assurance peut permettre la protection des relations clés.

  • L’assurance peut permettre un positionnement stratégique dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres d’acquisition : en intégrant une assurance de garantie de passif, le cédant peut espérer des offres plus élevées.

  • L’assurance peut être utile pour pallier l’impossibilité de prendre des engagements de garantie (par exemple pour les fonds ou pour un entrepreneur ayant acquis l’entreprise récemment : le cédant peut être amené à revendre une entreprise acquise à peine un an plus tôt et peut donc ne pas être disposé à consentir des garanties portant sur une période antérieure à la date de son acquisition).

  • Le contrat d’assurance couvre, pendant la durée de validité de la garantie de passif, d'une part les conséquences pécuniaires pour l'assuré de la mise en jeu de la garantie de passif, d'autre part les frais d'expertise et de défense liés à l'établissement du caractère justifié ou non d'une réclamation.

C) Du point de vue du cessionnaire

  • Le contrat d’assurance permet de se tourner directement vers l’assureur en cas de manquement, sans avoir à se tourner d’abord vers le cédant.

  • Le crédit du cédant se trouve conforté par une couverture plus efficace des risques au moyen d’une période de garantie pouvant être plus longue, voir excéder 7 ans.

  • Le contrat d’assurance peut permettre un positionnement stratégique dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres d’acquisition : le cessionnaire qui a opté pour l’assurance peut se différencier des autres acquéreurs en demandant un plafond de garantie moins élevé au vendeur, l’assurance le protégeant contre les conséquences pécuniaires de manquements aux garanties et offrant au vendeur une sortie plus sûre (clean exit).

  • Le contrat d’assurance peut permettre d’éviter des négociations litigieuses et des actions en justice (le cédant peut être en possession de compétences clés ou disposer d’un réseau dont le cessionnaire souhaite bénéficier après la vente, ou le cessionnaire peut être dépendant de ses futures relations d’affaires avec le cédant une fois la transaction conclue). Cela permet donc à le cessionnaire d’éviter d’avoir à engager une action à l’encontre du cédant.

  • Le contrat d’assurance peut permettre la simplification de la contrepartie en cas de cédants multiples : simplifie du point de vue du cessionnaire la gestion de la garantie de passif et des éventuels appels en garantie (cession d’une entreprise familiale avec plusieurs générations de cédants, cession d’une entreprise détenue en partie par des personnes physiques (managers ou actionnaires familiaux) et en partie par des investisseurs financiers).

  • Le contrat d’assurance peut donner la faculté de « rapatrier » la juridiction applicable dans les cessions d'actions « offshore ». Les modalités de récupération sont plus complexes quand le cédant garant se trouve hors de France et que le produit de la cession est payé à l'étranger. Si, à la demande du cessionnaire, le cédant souscrit un contrat d'assurance régi par le droit français, la compagnie d'assurance se substituera au cédant dans la gestion de tout litige et le cessionnaire pourra agir dans un environnement juridique qui lui est familier.

IV - Inconvénients de l’assurance de la garantie de passif

  • Coût de cette technique élevé (2 à 7 % du montant de la garantie recherchée) par rapport aux techniques traditionnelles de garanties de la garantie de passif (cette assurance est applicable à des opérations de cession d’un certain volume : 50 millions d’€).

  • La souscription d’une assurance de la garantie de passif s’inscrit dans une mécanique complexe. Une attention particulière doit être portée à l’harmonisation et la bonne articulation des stipulations de la convention de garantie et de la police d’assurance.

 

Dominique Dumas

Associé

 

 

Nabila Moutaouakil

Collaboratrice